莉娜•汗2017年在《耶鲁法学杂志》(Yale Law Journal)上发表的文章现在可供参考。汗是一名律师,曾在新美国基金会与巴里•林恩的团队共事,后在开放市场研究所(Open Market Institute)工作,之后就读于耶鲁大学。她的文章题为《亚马逊的反垄断悖论》(Amazon's antitrust paradox), 参考了罗伯特•博克(Robert Bork)于1978年出版的《反垄断悖论:自相矛盾的政策》(The Antitrust Paradox : A Policy at War with Itself) —书。
博克抨击的悖论可以简述如下。美国的反垄断政策追求多重目标并针对模糊的统治思想,最终危害了主要目标——效率。因此,他主张实施审慎的反垄断政策。只要竞争的力量仍然在起作用,即使是潜在的力量,就不要把统治问题当作一个问题。
在汗看来,这个悖论完全不同。这都取决于具体案例。亚马逊的案例揭示了博克理论和芝加哥学派的局限性:
随着20世纪70年代和80年代法律理论和实践的变化,反垄断法现在评估竞争的重点是消费者的短期利益,而不是生产者或整个市场的活力。从这一新的角度来看,低消费价格足以证明存在良性竞争。从这一标准的角度来看,亚马逊表现出色。亚马逊面向消费者的低价经营策略和言论使其得以逃脱政府的审查。亚马逊与反垄断机构最亲密的一次接触是在司法部起诉其他公司联合对抗亚马逊时。贝索斯仿佛是在摸清了反垄断法的底细之后,才想出了公司的发展道路,然后设计出顺利绕过这些法律的方法。亚马逊在唱响当代反垄断赞歌,为消费者争光的同时,也在向垄断迈进。
汗的贡献具有启发性。一方面,她从过去两个世纪美国反垄断的理论和实践传统出发,深入探讨了芝加哥学派的理论以及反对该理论的论据。另一方面,她对亚马逊的反竞争行为进行了深入研究。她的结论毋庸置疑,亚马逊是一家规模庞大的公司,存在多种反竞争行为,却在法律的夹缝中悄然崛起。
汗描述了许多亚马逊的行为,这些行为本应引起当局的反应。例如,亚马逊以低于成本的价格销售畅销书、Kindle电子阅读器或亚马逊Prime服务,使该公司能够在各个领域确立统治地位,并发挥互补性,从而加强网络效应。目前的反垄断理论无法看到亚马逊在何处以及如何设法抵消损失,而这正是滥用统治地位的特征。在图书板块,这种霸权的构建带来了风险,减少了消费产品的多样性。这种风险也是一种政治风险,因为图书行业的组织与思想的流通直接相关。
另一个例证是,亚马逊是各种制造商的销售平台,这使它拥有了得天独厚的观察优势。如果它看到某个制造商的产品大获成功,它很快就会以自己的品牌推出一个版本,以更低的价格或更好的形象销售,这必然会占领大部分市场。例如,当亚马逊看到消费者喜爱以全美橄榄球联盟(National Football League)吉祥物为原型的动物毛绒抱枕时,它很快就用自己的品牌推出了这些产品,抢占了原制造商的大量市场份额。
亚马逊也是最强大的信息技术服务公司之一,尤其因为它能为企业提供云存储空间。在这方面,不同业务线的结合再次使该公司增强了优势。例如,有资料显示,亚马逊利用服务器的使用数据,通过流量来识别业务正在起飞的初创企业,从而指导它的风险投资业务。通过研究亚马逊的例子,汗找出了芝加哥方法及其政策失败的原因。首先,即使我们坚持以消费者福利为唯一标准,价格标准也是不够的,反垄断政策必须让位于对质量、多样性和创新的长期关注。在此,产业集中是一个必须认真对待的威胁。
但是,仅仅扩大范围还不够:
对消费者福利的过度关注是错误的。它暴露了国会颁布反垄断法的立法历史,国会颁布反垄断法的目的是促进包含工人、生产者、企业家和公民利益在内的多元政治经济目标。它还错误地取代了对市场过程及其结构的关注,不再关注市场力量是否充分分散以保持竞争,只考虑结果,也就是只考虑对消费者物质福利的影响。
在此,汗重申了美国反垄断的传统方法,也就是20世纪70年代以前的方法。这种方法通常被称为结构主义方法,重点在于市场结构,并将集中程度本身作为一项标准。它认为,竞争管理机构必须考虑多方利益,这些机构必须保护生产者、消费者、工人和公民免受滥用垄断权力之害。
经济力量过度集中的不端行为有多种形式一—对供应商施加不当的压力、捕获消费者、通过媒体控制政治制度,等等。或者说,企业规模大到能够从公共当局获得多种利益和支持。"大而不倒"(too big to fail),倒闭是不可想象的事,因为这将构成系统性威胁。
这些关于经济权力集中的经济、社会和政治危险的论点完全正确。但汗和反垄断嬉皮士的论点更进一步,这不仅是一个指出私人垄断的危险的问题,也是一个重视竞争本身的问题。最终,与《大宪章》的作者一样,汗也希望建立一个分散、和谐的竞争秩序。他们对私人企业家经济的规范性理念如出一辙。从这个角度看,竞争不是手段,而是目的,竞争本身就是一个理想的目标。
反垄断政策必须防止产业过于集中,因为这会对竞争构成威胁。汗在这一点上说得非常清楚:"反垄断法和竞争政策应促进竞争性市场,而非消费者福利。”反垄断的目的是保持“竞争过程的中立性和市场结构的开放性”。此处值得强调的是,美国的嬉皮士反垄断、欧盟的竞争政策及其所依据的秩序自由主义理论之间具有相似性。
2017年和2018年,欧盟对美国数字巨头的诉讼让谷歌付出了两笔创纪录的罚款,共计67亿欧元。在一起案件中,谷歌因在搜索引擎中偏袒自家购物比价工具的可见度而被罚款。在另一起案件中,谷歌强迫安卓手机制造商预装一揽子谷歌服务, 从而能够集中大多数智能手机的用户数据。此前,谷歌在欧洲发布了一份新闻稿,对巴里•林恩被新美国基金会驱逐一事表示欢迎。
反过来说,正是莉娜•汗的研究促使欧盟委员会对亚马逊展开调查。竞争事务专员玛格丽特•维斯塔格(Margrethe Vestager)与汗的分析不谋而合,她说,问题的关键在于亚马逊的双重身份--既是其他公司产品的分销平台,又是自己产品的销售网站。这种一体化的结构使亚马逊能够独占客户和供应商的数据,并由此获得其至高无上的地位。
通过这场嬉皮士反垄断的斗争,我们看到了新自由主义内部斗争的新阶段。一方面,芝加哥方法的继承者站在米歇尔•福柯所谓的无政府资本主义一边,原则上反对国家对经济和社会领域的任何形式的干预。另一方面,传统反垄断法的倡导者重演了美国自1938年以来不同思潮之间的和解。
此时,制度主义经济学家和新自由主义经济学家趋于一致, 前者放弃了对公共监管与合作的偏好,后者则背离了自由放任的信条。对他们来说,针对垄断的公共干预似乎是必要的。对于前者来说,这是一个防止经济权力过于集中而威胁政治自由的问题。后者则希望通过价格保持资源配置过程的质量。
这种建立竞争的愿望正是秩序自由主义者的愿望,它是指导1945年后联邦德国经济政策和随后欧洲建设的理论核心。福柯引用了这一思潮最杰出的代表之一威廉•罗普克(Wilhelm Ropke)的话,后者在20世纪30年代写道:"市场自由需要积极且极其警惕的政策。"莉娜•汗和反垄断嬉皮士以竞争的内在美德为名,主张国家积极干预以保护竞争,这是在步秩序自由主义者的后尘。
归根结底,尽管嬉皮士反垄断与芝加哥无政府资本主义的做法有所不同,但这两种思潮对私人企业和市场协调的优点抱有同样的信心。它们的分歧在于对利用信息技术所产生的经济过程质量的分析。
不过,反垄断嬉皮士也有可取之处,他们指出了一种威胁,这种威胁源于数字平台指数级增长造成的经济和政治力量的巨大积累。危险就在那里,大型网络公司已成为坚不可摧的堡垒,能够击退竞争对手的进攻,收购或压制初创企业,影响政治议程和公共辩论的条件。但反垄断嬉皮士的问题是回避了这种力量的来源,也就是与集中相关的效率增益问题。
在大数据时代,人们不禁要问,垄断的动力是否足以适应正在发生的经济进程的类型。芝加哥学派的继承者们热衷于指出,大量证据表明,集中度的提高是规模经济技术变革和生产率相应提高的结果。换句话说,重新引入竞争,例如拆散谷歌或亚马逊,将导致它们提供服务的力量下降。由于只关注企业的市场力量问题,反垄断嬉皮士忽略了一个重要问题—利用信息技术的经济过程质量发生了改变。
(同上)