2014年10月8日,大律師公會發表聲明指出:“無論行為動機如何崇高可敬,在法律上亦不構成任何答辯理由,法庭也不會在審訊時對受審者的政治理想作出評價或裁決”,公民抗命不屬於免責抗辯理由。公會在聲明中重申李國能於2014年8月15日發表的文章中所說“我希望社會能在《基本法》框架內理性討論政改”,10月28日,公會發表明,就佔中可能集體違反法庭禁制令行為表示“極度憂慮”,批評"公開呼籲群眾集體違抗適用於他們的法庭命令,法治必遭侵蝕”
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2.3.3 佔中清場未能解決選舉制度問題
到了“佔中事件”的尾聲,香港的法律界和香港法治逐漸成為反佔中的核心力量,對於警方執法,儘管是依法辦事,但“黑警”指責以及警隊在佔中後的聲譽下降等,說明警方不足以在執法上維護法治價值,更不能解決選舉制度問題。雖然最後以法庭禁止令清場終止了這場運動,但面對民主化訴求和選舉制度的批評,法院只能以民事救濟形式頒布禁止令,也不包含政治內涵的判斷。故禁止令是恢復當下法律秩序,並不能從根本上解決選舉制度問題。
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第3章《憲法》與《基本法》視野下香港特區選舉制度定位
《基本法》將“一國兩制”、“港人治港”、高度自治等原則法律化,中國政府則在恢復行使主權之後,基於香港的特殊歷史背景,通過《憲法》和《基本法》授權予香港特區實行“港人治港”,高度自治,根據《憲法》,《基本法》是唯一授權香港高度自治的法律檔,其制定、修改、解釋權歸全國人大及其常委會,所以香港的憲制基礎只能來自《憲法》與《基本法》。可是,香港的政治亂象源於社會對《基本法》不同程度的誤讀和曲解,例如錯誤抬高《中英聯合聲明》的地位,或把《基本法》視作香港的“小憲法”,因此,社會必須瞭解港的憲制地位和央特關係,才能準確定位香港特區選舉制度以及認清其制度發展路徑不僅是最終達至普選,而是包含特區在我國法律體系中的地位和制定時的基本原則。
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3.1 新型憲制秩序下的央特關係
香港新憲制秩序"是按我國《憲法》度與基本原則規定的“一國兩制”,創立調整了中央與地方關係的相應法律範,是相對回歸前的港英政府憲制秩序而言的,“一國兩制”和《基本法》的高度自治日益造成香港人對“一國”的認同危機以及強調“兩制”的追求和爭取民主的發展,“一國”與“兩制”,前者位階高於後者,它們之間並非平行概念;中央與香港不是對等的,而是授權與被授權的關係。
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3.1.1 新型憲制秩序基本原則
回後的特區,是單一制的中國實行“一國兩制”政策下的一個地方區域。在具有最高法律效力的《憲法》之下的法治框架內,香港特區憲制秩序包含以下制度與原則:“一、成立“一國兩制''作為一種新的國家內部結構:、建立新型中央與地方關係;二、創造和調整中央與地方關係的相應法律規範;四、利用“一國兩制”作為憲法原則豐富我國憲法理論和實踐。
《憲法》第31條規定,國家必要時得設立特別行政區,在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定,這一條文是特區和“一國兩制”的基礎性條款,屬於憲法授權條款,《憲法》第57條和58條說明全國人大是最高國家權力機關,又是立法機關。全國人大及其常委通行使立法權和決定權行使對香港特區的管治權,考慮到香港的實際情況,依《憲法》第31條規定設立特別行政區,實行“一國兩制”,維持香港原有的資本主義制度和生活方式,五十年不變,《基本法》規定香港特區依法實行高度自治,授予特區行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權力,為了維護國家憲制制度一體和保持不同地區制度運作的高度自治,《基本法》的構建需要遵守兩個基本原則:《基本法》第2條規定特區在中央授權下實行高度自治:二、構建以愛國者為主體的“港人治港”,關於“愛國者”的標準,上世紀80年代鄧小平曾指出,尊重自己的民族就是要“誠心誠意擁護恢復行使對香港的主權,不損害香港的繁榮和穩定”,儘管有此要求,但《基本法》並未直接以明文規定特區政權必須掌握在愛國者手上。直到白皮書以及人大“8.31決定”,才指明應由以愛國者為主休的港人治理香港。
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3.1.2 單一制下的授權論
雖然“一國兩制”的特殊性讓特區享有廣泛的權力,甚至超越一般聯邦制國家的成員單位的自主權,但是這並沒有在根本意義上改變我國屬於單一制的結構形式。“一國兩制”屬於單一制國家的主要特徵包括:(1)中央人民政府管理特區外交和國防,在國際法上代表我國政府的只能是中央政府;(2)中央擁有解釋和修改基本法的力;(3)特區政府直轄於中央人民政府,特區行政長官和主要官員由中央任命。
1949年頒布的《中國人民政治協商會議共同綱領》規定:“中華人民共和國是全國各族人民共同締結的統一的多民族國家,”我國實行單一制,雖然“不排除地方或其他政府機構擁有中央政府委任或授予它某些權力的可能性,但這些權力是授予,並不是分享,而且從嚴格的法律意義上說,所有的權力屬於中央政府"。分權論的規範基礎和理論原型離開了《基本法》的範圍,也是對《基本法》和特別行政區制度的誤讀。
“一國兩制”賦予單一制國家一種新的結構,稱為“複合制”,複合的單一制形容在單一制內存有一股的國家結構單位和特殊的國家結構單位,中央與地方存在著兩種以上不同的法律關係,例如,我國實行單一制,同時存在普通的國家結構的省和直轄市,以及特殊的國家結構的民族區鋮自治區和特別行政區,設置民族區域或自治區是為瞭解決國內民族關係問題,設置特別行政區域自治區和特別行政區是為瞭解決歷史遺留問題。如《基本法》第12條定香港特區的法律地位,表明香港屬於一個“享有高度自治權的地方行政區域,直轄於中央人民政府”。所以,特區直轄於中央政府,直轄於國務院,其權力來源於中央的授予,不是本身固有的。
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3.2香 港憲制基礎的爭議
香港社會一直著重《基本法》和“一國兩制”的實施,卻很少談到我國《憲法》在香港的效力地位。不同程度的誤讀和曲解包括抬高《中英聯合聲明》的地位或把《基本法》視作香港的“小憲法”,甚至排斥一國原則的本土主義和民粹主文思潮,要準確瞭解中央與香港特區的關係,必須對香港憲制基礎以及相關的誤區進行分析。
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3.2.1《基本法》不是香港的“小憲法”
《憲法》與《基本法》的效力範圍一直存在爭論,學界關於《基本法》的性質、地位及其效力存在多種說法,如認為《基本法》是小憲法或憲法的特別法等。
《基本法》是一部全國性的基本法律,屬於憲法性法律檔,在法律地位上是憲法的下位法,並不具有憲法的地位,香港中聯辦法律時任部長王振民曾表示,出現“港獨”主張的根本原因在於沒有認清和確立《基本法》作為香港的憲制性法律地位,大眾沒有把《基本法》看作香港具有最高約束力的法律對待,反而使國際人權公約、人權法等超越和淩駕在《基本法》之上。他們質疑《憲法》在香港適用的主要理由是《憲法》第31條與《憲法》序言、第1條、第5條是抵觸的,《憲法》序言中的四項基本原則、第1條規定了社會主義制度、第5條規定了一切法律都不得同憲法相扺觸的原則。有學者認為,《基本法》實際上是取代了《英皇制誥》和《皇室訓令》,這兩部法律是以前英國為香港專門制定的兩部憲法性法律,主要規定香港地區政治、法律制度的基本架構和原則。香港回歸後,《基本法》填補了《英皇制誥》和《皇室訓令》留下的法律漏洞。根據《基本法》第11條,《基本法》可能會被誤以為是香港的“小憲法”,但是,這一觀點並不準確,因為《基本法》在我國法律體系中的地位,必須從法律和法理依據上進行分析。
從法理上分析,《基本法》也不應稱為小憲法"。如果以“小憲法”形容《基本法》的重要性和其地位與其他法律的分別,是混淆了《憲法》與《基本法》的關係。《基本法》規定特區的社會制度,本質上是《憲法》授權的具體化,這只能說《基本法》在香港享有憲制性地位,但它並不是“小憲法”,稱之為“小憲法”在實踐中易於造成誤解。我國作為單一制國家,香港特區直轄於中央政府。按照單一制國家的邏輯,一國只能有一部憲法。所以把《基本法》叫做“小憲法”,嚴格來說也違背了單一制國家的基本定性。
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3.2.2《中英聯合聲明》的法律效力
佔中事件期間,有人抬高《中英聯合明》的憲制地位,以國際法和條約法的框架,把《中英聯合明》視為條約,或提倡以《中英聯合聲明》為依據,誤認為香港的高度自治是源自《中英聯合聲明》的“固有權力”,儘管《中英聯合聲明》包含了和《基本法》相似的表達和要求,但香港回歸後,這一聲明的任務己經完成了,香港的憲制基礎只能來自《憲法》和《基本法》,《憲法》第31條和第62條第13項是"一國兩制”的憲法化,屬於一個特別授權條款,也是《基本法》唯一的立法依據。
儘管如此,普選爭議中依然有人以“雙重依據說”誤導大眾,“雙重依據說”認為,《基本法》是依據《中英聯合聲明》和我國《憲法》制定的,聯合聲明等於兩個國家政府之間簽訂的國際條約,誤以為這就屬於國際法。依國際法高於國內法的理解,聯合聲明就等於高於《基本》,所以聯合聲明應稱為《基本法》的立法依據.其實,聯合聲明屬於國際條約,《基本法》屬於國內法,在國家的法律體系中,《憲法》具有最高法律效力,是其他一切法律的效力來源,就主權國家而言,國際條約不是國內法的效力來源,所以不是國內法制定的依據。
外部勢力繹常利用《中英聯合明》來“講故事”,意圖據此“監督”香港特區民主發展。中央和特區政府需要讓香港社會明白《憲法》和《基本法》所制定的“一國兩制”不是互相對立關係,而是相互作用、互為統一,在一國前提下創造條件依法推行“兩制”和保障高度自治。
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2.3.3 佔中清場未能解決選舉制度問題
到了“佔中事件”的尾聲,香港的法律界和香港法治逐漸成為反佔中的核心力量,對於警方執法,儘管是依法辦事,但“黑警”指責以及警隊在佔中後的聲譽下降等,說明警方不足以在執法上維護法治價值,更不能解決選舉制度問題。雖然最後以法庭禁止令清場終止了這場運動,但面對民主化訴求和選舉制度的批評,法院只能以民事救濟形式頒布禁止令,也不包含政治內涵的判斷。故禁止令是恢復當下法律秩序,並不能從根本上解決選舉制度問題。
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第3章《憲法》與《基本法》視野下香港特區選舉制度定位
《基本法》將“一國兩制”、“港人治港”、高度自治等原則法律化,中國政府則在恢復行使主權之後,基於香港的特殊歷史背景,通過《憲法》和《基本法》授權予香港特區實行“港人治港”,高度自治,根據《憲法》,《基本法》是唯一授權香港高度自治的法律檔,其制定、修改、解釋權歸全國人大及其常委會,所以香港的憲制基礎只能來自《憲法》與《基本法》。可是,香港的政治亂象源於社會對《基本法》不同程度的誤讀和曲解,例如錯誤抬高《中英聯合聲明》的地位,或把《基本法》視作香港的“小憲法”,因此,社會必須瞭解港的憲制地位和央特關係,才能準確定位香港特區選舉制度以及認清其制度發展路徑不僅是最終達至普選,而是包含特區在我國法律體系中的地位和制定時的基本原則。
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3.1 新型憲制秩序下的央特關係
香港新憲制秩序"是按我國《憲法》度與基本原則規定的“一國兩制”,創立調整了中央與地方關係的相應法律範,是相對回歸前的港英政府憲制秩序而言的,“一國兩制”和《基本法》的高度自治日益造成香港人對“一國”的認同危機以及強調“兩制”的追求和爭取民主的發展,“一國”與“兩制”,前者位階高於後者,它們之間並非平行概念;中央與香港不是對等的,而是授權與被授權的關係。
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3.1.1 新型憲制秩序基本原則
回後的特區,是單一制的中國實行“一國兩制”政策下的一個地方區域。在具有最高法律效力的《憲法》之下的法治框架內,香港特區憲制秩序包含以下制度與原則:“一、成立“一國兩制''作為一種新的國家內部結構:、建立新型中央與地方關係;二、創造和調整中央與地方關係的相應法律規範;四、利用“一國兩制”作為憲法原則豐富我國憲法理論和實踐。
《憲法》第31條規定,國家必要時得設立特別行政區,在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定,這一條文是特區和“一國兩制”的基礎性條款,屬於憲法授權條款,《憲法》第57條和58條說明全國人大是最高國家權力機關,又是立法機關。全國人大及其常委通行使立法權和決定權行使對香港特區的管治權,考慮到香港的實際情況,依《憲法》第31條規定設立特別行政區,實行“一國兩制”,維持香港原有的資本主義制度和生活方式,五十年不變,《基本法》規定香港特區依法實行高度自治,授予特區行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權力,為了維護國家憲制制度一體和保持不同地區制度運作的高度自治,《基本法》的構建需要遵守兩個基本原則:《基本法》第2條規定特區在中央授權下實行高度自治:二、構建以愛國者為主體的“港人治港”,關於“愛國者”的標準,上世紀80年代鄧小平曾指出,尊重自己的民族就是要“誠心誠意擁護恢復行使對香港的主權,不損害香港的繁榮和穩定”,儘管有此要求,但《基本法》並未直接以明文規定特區政權必須掌握在愛國者手上。直到白皮書以及人大“8.31決定”,才指明應由以愛國者為主休的港人治理香港。
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3.1.2 單一制下的授權論
雖然“一國兩制”的特殊性讓特區享有廣泛的權力,甚至超越一般聯邦制國家的成員單位的自主權,但是這並沒有在根本意義上改變我國屬於單一制的結構形式。“一國兩制”屬於單一制國家的主要特徵包括:(1)中央人民政府管理特區外交和國防,在國際法上代表我國政府的只能是中央政府;(2)中央擁有解釋和修改基本法的力;(3)特區政府直轄於中央人民政府,特區行政長官和主要官員由中央任命。
1949年頒布的《中國人民政治協商會議共同綱領》規定:“中華人民共和國是全國各族人民共同締結的統一的多民族國家,”我國實行單一制,雖然“不排除地方或其他政府機構擁有中央政府委任或授予它某些權力的可能性,但這些權力是授予,並不是分享,而且從嚴格的法律意義上說,所有的權力屬於中央政府"。分權論的規範基礎和理論原型離開了《基本法》的範圍,也是對《基本法》和特別行政區制度的誤讀。
“一國兩制”賦予單一制國家一種新的結構,稱為“複合制”,複合的單一制形容在單一制內存有一股的國家結構單位和特殊的國家結構單位,中央與地方存在著兩種以上不同的法律關係,例如,我國實行單一制,同時存在普通的國家結構的省和直轄市,以及特殊的國家結構的民族區鋮自治區和特別行政區,設置民族區域或自治區是為瞭解決國內民族關係問題,設置特別行政區域自治區和特別行政區是為瞭解決歷史遺留問題。如《基本法》第12條定香港特區的法律地位,表明香港屬於一個“享有高度自治權的地方行政區域,直轄於中央人民政府”。所以,特區直轄於中央政府,直轄於國務院,其權力來源於中央的授予,不是本身固有的。
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3.2香 港憲制基礎的爭議
香港社會一直著重《基本法》和“一國兩制”的實施,卻很少談到我國《憲法》在香港的效力地位。不同程度的誤讀和曲解包括抬高《中英聯合聲明》的地位或把《基本法》視作香港的“小憲法”,甚至排斥一國原則的本土主義和民粹主文思潮,要準確瞭解中央與香港特區的關係,必須對香港憲制基礎以及相關的誤區進行分析。
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3.2.1《基本法》不是香港的“小憲法”
《憲法》與《基本法》的效力範圍一直存在爭論,學界關於《基本法》的性質、地位及其效力存在多種說法,如認為《基本法》是小憲法或憲法的特別法等。
《基本法》是一部全國性的基本法律,屬於憲法性法律檔,在法律地位上是憲法的下位法,並不具有憲法的地位,香港中聯辦法律時任部長王振民曾表示,出現“港獨”主張的根本原因在於沒有認清和確立《基本法》作為香港的憲制性法律地位,大眾沒有把《基本法》看作香港具有最高約束力的法律對待,反而使國際人權公約、人權法等超越和淩駕在《基本法》之上。他們質疑《憲法》在香港適用的主要理由是《憲法》第31條與《憲法》序言、第1條、第5條是抵觸的,《憲法》序言中的四項基本原則、第1條規定了社會主義制度、第5條規定了一切法律都不得同憲法相扺觸的原則。有學者認為,《基本法》實際上是取代了《英皇制誥》和《皇室訓令》,這兩部法律是以前英國為香港專門制定的兩部憲法性法律,主要規定香港地區政治、法律制度的基本架構和原則。香港回歸後,《基本法》填補了《英皇制誥》和《皇室訓令》留下的法律漏洞。根據《基本法》第11條,《基本法》可能會被誤以為是香港的“小憲法”,但是,這一觀點並不準確,因為《基本法》在我國法律體系中的地位,必須從法律和法理依據上進行分析。
從法理上分析,《基本法》也不應稱為小憲法"。如果以“小憲法”形容《基本法》的重要性和其地位與其他法律的分別,是混淆了《憲法》與《基本法》的關係。《基本法》規定特區的社會制度,本質上是《憲法》授權的具體化,這只能說《基本法》在香港享有憲制性地位,但它並不是“小憲法”,稱之為“小憲法”在實踐中易於造成誤解。我國作為單一制國家,香港特區直轄於中央政府。按照單一制國家的邏輯,一國只能有一部憲法。所以把《基本法》叫做“小憲法”,嚴格來說也違背了單一制國家的基本定性。
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3.2.2《中英聯合聲明》的法律效力
佔中事件期間,有人抬高《中英聯合明》的憲制地位,以國際法和條約法的框架,把《中英聯合明》視為條約,或提倡以《中英聯合聲明》為依據,誤認為香港的高度自治是源自《中英聯合聲明》的“固有權力”,儘管《中英聯合聲明》包含了和《基本法》相似的表達和要求,但香港回歸後,這一聲明的任務己經完成了,香港的憲制基礎只能來自《憲法》和《基本法》,《憲法》第31條和第62條第13項是"一國兩制”的憲法化,屬於一個特別授權條款,也是《基本法》唯一的立法依據。
儘管如此,普選爭議中依然有人以“雙重依據說”誤導大眾,“雙重依據說”認為,《基本法》是依據《中英聯合聲明》和我國《憲法》制定的,聯合聲明等於兩個國家政府之間簽訂的國際條約,誤以為這就屬於國際法。依國際法高於國內法的理解,聯合聲明就等於高於《基本》,所以聯合聲明應稱為《基本法》的立法依據.其實,聯合聲明屬於國際條約,《基本法》屬於國內法,在國家的法律體系中,《憲法》具有最高法律效力,是其他一切法律的效力來源,就主權國家而言,國際條約不是國內法的效力來源,所以不是國內法制定的依據。
外部勢力繹常利用《中英聯合明》來“講故事”,意圖據此“監督”香港特區民主發展。中央和特區政府需要讓香港社會明白《憲法》和《基本法》所制定的“一國兩制”不是互相對立關係,而是相互作用、互為統一,在一國前提下創造條件依法推行“兩制”和保障高度自治。